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理论法陈璐琼:2018年法考主观题题型、考察方式与备考策略

2018-09-25 14:46
作者:方圆注册送白菜法考
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导读: 2018年法律职业资格客观题考试已结束,考生们现在已经开始了紧张的主观题备考中。为了让大家对2018年法考主观题备考更有方向,方圆注册送白菜法考小编为大家带来了陈璐琼老师关于2018年法考主观题题型、考察方式与备考策略内容的分享。

文:理论法学陈璐琼

不容置疑,2018年是法考改革的开局之年,新题型,新气象,需要全新的备考思维。根据2018年最新的司法部《国家统一法律职业资格考试公告》和《国家统一法律职业资格考试大纲》的要求,参加2018年国家统一法律职业资格考试客观题考试成绩合格人员,可以报名参加主观题考试。主观题考试为一卷,包括案例分析题、法律文书题、论述题等题型,分值为180分。具体考查科目为:中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度)、行政法与行政诉讼法、司法制度和法律职业道德。主观题试卷考察时间为8:30—12:30,考试时间总计240分钟。与之前的《司法考试大纲》做对比,得出以下结论,为你的备考指出方向。

第一、题型没有发生变化

之前的《司法考试大纲》中卷四主观题也是论述题(简答题已经取消)、案例分析题和法律文书题等。虽然法律文书题已经十多年没有进行考察,但是,由于今年要加强所谓的法律职业能力和实践性能力的考查,法律文书可考性还是非常大的。而且,跟以往的法律文书题目主要考查格式的方式不同,再加上会提供最新的《法律汇编》,2018年法律文书如果考查,将更加重视说理部分的分数,而不单纯是格式要求。例如,最高院近期发布一个《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的通知,要求裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况,重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。依据间接证据认定事实时,应当围绕间接证据之间是否存在印证关系、是否能够形成完整的证明体系等进行说理。采用推定方法认定事实时,应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由,阐释裁断的形成过程。总之,虽然单独进行了考察,应该会和之前的考试一样,不会出现新的题型。这个是好事,考生大可以用之前的真题作为内容进行练习和备考。

第二、考察科目也没有发生变化

之前的《司法考试大纲》中卷四主观题的考察科目也是中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度)、行政法与行政诉讼法、司法制度和法律职业道德。但是,今年主观题的分值有所增加,从之前的150分上升到了目前的180分,增加了30分。这个30分会分摊到各个学科的题目还是会直接考察一个30分的论述大题,我们拭目以待!同时,考试时间也从3个半小时上升到了4个小时,应该是为了让考生更有时间去消化案例,组织语言,从而更从容的答题,显示出较高的法律职业素养。从科目没有发生变化,但是,分值和考试时间都增加的角度看,我认为,今年主观题预计会增加一道主观题,从传统的7题变成8题。

此外,2018年最新的司法部《国家统一法律职业资格考试公告》也指出,主观题考试设置选作题的,应试人员可选择其一作答。如果两个题目都答了的话,按第一题来进行评分。考生要引起注意。

第三、相比与之前的不变,今年最大的变化是主观题的设计思路发生了重大变化,强调“活生生的案例”

司法部赵副部长指出,国家统一法律职业资格制度坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引,紧扣实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的工作目标,立足于服务建设高素质社会主义法治工作队伍,是为全面依法治国提供人才保障的基础性制度。这一制度吸纳了原司法考试制度的设计思想和测量方法,并且在指导思想、工作目标、测量要求上进行了全新的设计和完善,强化了法律职业的政治素养标准、业务能力标准和职业伦理标准,突出了法律职业资格考试的专业性、扩展性、实践性特征。以上讲话可以判断,政治素养讲的是今年要考察《十九大报告》和习近平新时代中国特色社会主义思想。不出意外,今年的社会主义法治理论的题目考查内容依然是“习说”,与时俱进的考查最新思想动向。还有要注意所谓的职业伦理标准。此外,如果要突出专业性、扩展性、实践性特征,要求考生必须在答题时加强说理,要阐明事理,说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由,展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性;要释明法理,说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由;要讲明情理,体现法理情相协调,符合社会主流价值观;要讲究文理,语言规范,表达准确,逻辑清晰,合理运用说理技巧,增强说理效果。这个不是活脱脱的案例分析题的答题要求吗?!同时,赵副部长还指出,主、客观题在命题上都会更加突出检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。因此,个人认为,2018年的诉讼法的题目将不再纠结于程序的细节性考查,而是加强证据的认定。对证据的认定,应当结合考题中的证据列表,根据相应的证据规则,运用逻辑推理和经验法则,必要时使用推定和司法认知等方法,围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断,阐明证据采纳和采信的理由。特别是刑事诉讼法考查中,刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的,要求应当说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由。民事、行政案件涉及举证责任分配或者证明标准争议的,考生应当说明理由。在配发《法律汇编》的年代,程序法的考察必然会加强以审判为中心的证据认定内容,真正做到“以事实为根据,以法律为准绳”,做到让裁判者裁判,让裁判者负责!

最后,从法律工匠走向法律职业人,从知识走向能力,莫让司法成为技术的竞技场!

2018年主观题最大的挑战是命题人如何在为考生统一配发《法律法规汇编》的前提下,命题具有科学性。也就是所谓的“法条随你翻,能翻到算司法部输”的境界。司法部赵副部长同时指出,法律职业资格考试的内容要从过去的司法考试以知识考查为主向以能力考查为主转变,在考查考生应知应会的宪法法律知识基础上,重点考查考生分析问题、解决问题的能力。在具体命题中,特别是主观题中,命题人将会把法治实践中一些具有典型性、指导性的“活生生”的案例拿来,根据命题技术规范进行加工改造后使用,同时允许考生使用由司法行政机关配发的法律法规,以此来考查考生对知识和技能的综合应用,而不是简单的记忆、理解,从而将具有一定事实认定和法律适用能力、符合法治实务部门需要的考生选拔出来。特别提示,今年主观题的题目将来自于“现实案例”,大部分可能就来自于“指导性案例”。由于第一次类似“开卷考试”,我认为,考试题目的设计不会是赤裸裸的“文义解释”,而且要求对法律条文背后的意义和实践中的操作相结合,甚至考查法律没有规定的“法律漏洞”。如不会考察《公司法》的法人资本独立原则,但是,会考察“人格混同学说”。通俗的讲,考题一定是活题,不是单纯的死记硬背性质的题。要通过这样的考试方式,来考出参考人员应该具备了解掌握的宪法法律知识,运用宪法法律知识分析问题、解决问题的能力。因此,对题目的设计要求提高不少,我们会看到很多实务中法律争议性的题目会进行考察。这就要求考生不仅要熟悉现有的规定,还要熟悉不同的学说和实务的见解。他山之石,可以攻玉。之后我会举例一些台湾地区的案例,来进行分析,看2018年的题目应该怎么答题。特别是有争议的学说的刑法案例题。对于题目案例中,对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的,考生应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。如果,题目案例对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的,考生应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。法律适用存在法律规范竞合或者冲突的,考生应当说明选择的理由。特别注意,在民事案件中,如果没有明确的法律规定作为裁判直接依据的,考生应当像法官一样首先寻找最相类似的法律规定作出裁判;如果没有最相类似的法律规定,考生甚至可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判,并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。考生在做出行使自由裁量权处理案件时,应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则,充分论证运用自由裁量权的依据,并阐明自由裁量所考虑的相关因素。而刑法则必须严格坚持“罪刑法定”原则,对于法律没有明确规定的,应该还是按无罪处理。

兵来将挡,水来土掩。万变不离其宗。按照法考改革精神和指示,本书对题目和设问进行了苦心钻研,主要体现在以下几个方面:首先,强调案例的实务性。本书选择的案例绝大多数都来自于最高院和省高院的“真实判例”,从中国裁判文书网用关键词进行寻找而确定的经典案例。当然,为了考试,我也做了一定的“深加工”。其次,在题目设计上,更强调“多元化”和“开放性”设问,甚至具有预见性和创新性的设立了学科融合性题目,如法治理论与宪法的综合性考查,刑法实体法与刑事诉讼法的程序性考查相结合,民事诉讼法与民法的在侵权责任法部分的重合。比如,在刑法案例中涉及刑事诉讼法的程序性要求,在刑事诉讼法中需要刑法的知识才能确定管辖等等。这个是我的良苦用心,希望能帮助读者应对今年的综合性题目。最后,在论述题上,再次强调“法律思维”和“法学方法论”的运用,必须“以事实为根据,法律为准绳”,从“是什么,为什么,怎么办”的逻辑思维出发,在掌握各个部门法的基本原则的基础上进行论述,才能体现专业性。

总之,“像法律人一样的思考”,而不做法条的帮运工。考生在主观题应试中要找出法律规范与题目中给定事实的“涵摄点”,而且结论不仅要实现法律效果,更要实现社会效果。考生要通过阐明结论的形成过程和正当性理由,提高结论的可接受性,从而提升司法公信力和司法权威,发挥法律的定分止争和价值引领作用,弘扬社会主义核心价值观,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,切实维护诉讼当事人合法权益,促进社会和谐稳定。

曾子曰:士不可以不弘毅,任重而道远。仁以为己任,不亦重乎?死而后已,不亦远乎?出题人的良苦用心,编书者的拳拳之心,你们,未来的法律人要以此为鉴,实现法的正义!